勞工退休金新制於94年7月1日正式開跑，由於我國勞工更換工作頻繁，舊制中「終身僱用」觀念，已與現今社會發展不符，而新制中規定雇主每月須為勞工提撥退休金，使勞工於更換工作時亦能將「退休金帶著跑」，更加保障勞工權益。然而卻有不少雇主考量提撥的成本，企圖藉由勞雇關係的改變或者是薪資結構調整等途徑，來逃避退休金提撥的責任。
據媒體報導指出，國內某間知名保險公司蓄意規避法規，未徵詢一萬多名外勤業務員選擇新舊制的意願，有意以其與員工為「承攬」而非「僱傭」關係，來規避提撥勞工退休金。而勞委會勞工保險局亦於94年8月26日正式開出最高額度10萬元的罰單，並強硬的指出，若該保險公司堅持不改善，將按月連續罰到該公司申報為止。而此案例也成為勞工退休金新制上路後第一家被開罰的企業。
問題來了：「承攬」與「僱傭」關係究竟有何不同？何者又才是勞動基準法所規定之勞動契約？實在是值得大家關心的議題。
依民法第四百八十二條規定，「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。同法第四百九十條則規定，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」簡單的說，兩者有以下之不同：
一、契約目的
（一）僱傭：僱傭契約提供的是『勞務』，狹義的是指勞力，廣義的則尚包括受僱人的智慧、專業、經驗、人脈及技術等。一方為他方服勞務，他方須給付報酬。
（二）承攬：契約目的為『完成一定之工作』，即一方為他方完成一定之工作，須有一定之成果呈現，有結果才有報酬。
二、服從性
（一）僱傭：僱傭關係下的受僱人對僱用人有服從指揮命令的義務，受僱人不具有獨立裁量權，且必須受僱用人之監督指揮命令，在人格上是從屬於僱用人。
（二）承攬：定作人與承攬人非屬同一主體，承攬關係下的承攬人忠誠的對象是「工作」而非公司，因此有拒絕公司指揮命令的權利，承攬人於工作完成時便可請求給付報酬。
三、勞務給付的替代性
（一）僱傭：依民法第四百八十四條規定：「受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務」。僱傭契約的勞務給付未經僱用人同意時，屬不可替代性。
（二）承攬：承攬契約著重於完成一定之工作，承攬人除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人完成工作，亦無不可，只要工作成果是定作人要的即可(最高法院65年台上第1978號判決參照)，故承攬契約的勞務給付屬可替代性。
至於勞動基準法所規定之勞動契約，究竟是上述所指的何種契約？依最高法院89年台上字第2371號判決之見解「勞基法第二條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約，並未以僱傭契約為限。準此，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之。」因此，只要有指揮與從屬之關係存在，即為勞動契約之型態，並不單以契約之名稱為認定之依據。
前述案例中，保險公司認為其與員工之間所簽署者為承攬契約，係以完成一定工作為目的，因而不需負擔勞工退休金之提撥責任。保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態究竟屬於何種契約？
根據行政院勞工委員會83年08月05日（83）台勞保二字第50919號函之意見，有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。也就是說，僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式並非唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員一樣都接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，則可視為有僱傭關係之存在。
而台北高等行政法院90年度訴字第4835號判決亦認定保險公司之業務主任或業務代表乃保險公司所聘用，須受保險公司之指導及管理，並應遵守保險公司管理規章（或管理規定）之要求，及接受其之考核，而依聘約書所附津貼及獎金表享有報酬，且依其考核結果決定其晉陞或改聘。核其性質，非屬保險公司所訴委任與承攬之混合契約關係。何況，勞工保險條例所規定之被保險人，除依第六條第一項第四款、第六款、第七款、第八款，及同條例第八條第一項第三款、第四款等情形外，其他各條款規定，均係以受僱勞工身分參加勞工保險。則保險公司之業務代表既非屬於勞工保險條例之例外情形，即顯然係以受僱人之身份加勞工保險。
綜上所述，凡員工受雇主指揮監督，且對僱主有從屬關係者，即為勞基法所指之勞動契約。因此，對於工作契約之屬性，究為「承攬」與「僱傭」關係應從工作之實質內涵判定，而不以雙方所簽訂之「契約名義」為限。而且，依目前司法實務，亦顯然傾向認定雇主為員工投保勞工保險，也就是應屬於僱傭關係。因此，無論企業主或員工均應注意勞動基準法、勞工退休金條例及相關勞動法令之規定，以維護自己之權益並避免受罰。 明沂法律事務所 簡榮宗律師
https://law.moeasmea.gov.tw/ailt/modules/law/details.php?id=65
1910月
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